No último mês de abril o STF julgou caso que certamente favorece o contribuinte, embora as notícias na mídia talvez tenham indicado que houvesse algum tipo de prejuízo. Explico.
O STF foi chamado a julgar, através da ADI nº 2446, se o art. 1º, da Lei Complementar nº 104/2001 era ou não constitucional.
Esse dispositivo autoriza o fisco a “desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária”.
A Confederação Nacional do Comércio (CNC), autora da ação, buscava invalidar a norma, sob o argumento de que não haveria margem na Constituição para o fisco desconsiderar espontaneamente atos jurídicos, nem teria aptidão para avaliá-los.
No julgamento, o STF acabou por reconhecer a constitucionalidade da norma, atribuindo à fiscalização tributária poder para verificar tais situações, o que, de fato, nos parece perfeitamente jurídico.
No entanto, a relatora do caso, Ministra Carmem Lúcia, destacou que a norma não impede nem proíbe o planejamento tributário, esclarecendo: “a norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada.”.
Em outras palavras, confirmou-se por mais uma vez a distinção entre evasão fiscal e elisão fiscal.
Na primeira hipótese, que é a que o fisco pode desconsiderar, o contribuinte atua para dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo. Ou seja, realiza a hipótese tributária e atua para “maquiar” ou “fingir” que não aconteceu, sendo essa conduta contrária ao Direito e à lei.
A segunda hipótese é o planejamento tributário efetivo. Nele, o contribuinte não finge a inocorrência do fato tributário, mas o evita pela efetiva adoção de outro caminho, aceitando todas as consequências – benéficas ou maléficas – dessa escolha. Não há “maquiagem” ou tentativa de despistar a fiscalização, mas simples opção por meio que pode ser menos oneroso do ponto de vista fiscal.
Assim sendo, a Fazenda venceu a discussão em torno da constitucionalidade da norma impugnada. O contribuinte, porém, venceu na prática, por ter reconhecido o seu direito ao planejamento tributário lícito, que não pode ser coibido pelo Estado. E nem pode ser coagido a pagar mais tributo sob pena de ser rotulado como praticante de simulação ou evasão fiscal.
Abusos existem de ambos os lados, tanto de contribuintes que dissimulam quanto do fisco que tenta autuar operações planejadas absolutamente legítimas. Agora, porém, o contribuinte ganha força para se defender contra arbitrariedades estatais.
Bruno Barchi Muniz – é advogado, graduado pela Faculdade de Direito da Universidade Católica de Santos, Pós-Graduado em Direito Tributário e Processual Tributário pela Escola Paulista de Direito (EPD), membro da Associação dos Advogados de São Paulo. É sócio-fundador do escritório Losinskas, Barchi Muniz Advogados Associados – www.lbmadvogados.com.br