Como dizemos com frequência em nossos artigos, a responsabilidade civil por erro médico, embora venha sofrendo algumas alterações recentes, é majoritariamente subjetiva. Ou seja, é preciso a comprovação de uma ação/omissão com culpa que, por nexo causal, gere um dano a terceiro.
Culpa, aqui, deve ser entendida como dolo (intenção de causar dano ou assunção de risco de produzi-lo), negligência (inobservância de dever de cuidado objetivo), imprudência (agir em desacordo com o que seria medianamente recomendável) ou imperícia (inobservância de dever de cuidado objetivo de âmbito profissional).
Pois bem. Considerando que deve ser analisada a culpa, como fica a questão da responsabilidade em caso de erro médico cometido no curso de procedimento cirúrgico acompanhado por uma equipe de médicos?
Devem todos responder solidariamente? Deve responder somente quem cometeu o erro? O chefe da cirurgia responde, mesmo sem culpa?
Em caso analisado recentemente pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça), uma jovem na faixa dos 20 anos foi submetida a cirurgia para redução de mamas que transcorreu normalmente. Na etapa de recuperação da anestesia, porém, apresentou dificuldade respiratória que acabaram por deixa-la em estado vegetativo.
Foram processados, porém, não só o anestesista, mas também o cirurgião.
A perícia concluiu que o resultado decorreu de negligência por parte do anestesista, que não realizou o atendimento que lhe competia.
Em primeira instância somente o anestesista foi condenado, pelo reconhecimento da culpa e da responsabilidade subjetiva.
Em segunda instância a decisão foi alterada para condenar também o cirurgião, pois teria sido ele a escolher o anestesista, ocasionando uma responsabilidade pelo erro médico em espécie de culpa in eligendo (culpa pela eleição/escolha).
O STJ, com a palavra final sobre o tema da responsabilidade, restabeleceu a decisão de primeira instância e manteve apenas a condenação do anestesista, não reconhecendo culpa do cirurgião no caso.
Restou reconhecido que sendo a culpa exclusiva do anestesista, não poderia ser o cirurgião tragado para a mesma condenação. Registrou-se, ainda, que mesmo sendo chefe, somente responderia o cirurgião se houvesse relação de subordinação do anestesista em relação a ele.
Isso não é normalmente presumível na relação entre colegas médicos, em vista da especialidade de cada área e por se tratar de profissão liberal. No entanto, em havendo essa subordinação, poderá o líder vir a responder.
Os casos de responsabilidade por erro médico ficam cada vez mais intrincados e decididos nos detalhes, sendo impossível se prever uma fórmula aplicável a todas as situações.
De todo modo, há de sempre se partir da perspectiva da responsabilidade subjetiva, exceto nos casos em que não é, de fato, aplicável, para que a responsabilidade recaia somente sobre o eventual causador do dano a terceiro.
Bruno Barchi Muniz – é advogado, graduado pela Faculdade de Direito da Universidade Católica de Santos, Pós-Graduado em Direito Tributário e Processual Tributário pela Escola Paulista de Direito (EPD), membro da Associação dos Advogados de São Paulo. É sócio-fundador do escritório Losinskas, Barchi Muniz Advogados Associados – www.lbmadvogados.com.br