Já há décadas existe uma intensa discussão em torno da tributação do ISS das sociedades uniprofissionais, que são aquelas formadas por diversos profissionais liberais de mesma profissão, tais como sociedades de médicos ou advogados, contadores, engenheiros etc..
Nesse modelo, o pagamento não se dá em razão do faturamento por serviços, mas com alíquota fixa multiplicada pelo número de profissionais habilitados, em conta que normalmente acaba sendo muito vantajosa para as sociedades conforme prevê o Decreto-Lei nº 406/1968.
De mais ou menos 10 anos para cá surgiu uma tese entre os fiscais do ISS dos municípios: se a sociedade assumisse alguma forma empresarial, não poderia aproveitar do benefício trazido pelo referido Decreto-Lei, mas teria que recolher o ISS sobre o faturamento efetivo da sociedade.
Daremos o exemplo mais comum que se tinha: uma sociedade de médicos que prestavam eles próprios os serviços, seja em hospitais, seja em clínica própria.
Subitamente a sociedade recebia uma notificação da prefeitura para prestar informações sobre seus dados, como se fosse uma atualização ou confirmação cadastral.
Uma das perguntas era, evidentemente, a razão social (o nome da pessoa jurídica).
Se nesse nome houvesse a palavra “Limitada” ou a expressão “LTDA”, isso já era suficiente para a prefeitura interpretar que aquela pessoa jurídica tinha características empresariais, interpretando-se, por fim, que não poderia se utilizar da tributação do ISS conforme o Decreto-Lei nº 406/1968.
A visão da fiscalização é de que havia uma tensão excludente entre a formatação empresarial, que, conforme a própria lei explica, é voltada à circulação profissional de bens e serviços (art. 966, Código Civil) e a atividade intelectual do profissional liberal, que tem um caráter personalíssimo.
A assunção de formatação empresarial, porém, não necessariamente desnatura o aspecto personalíssimo do serviço.
Dito de outra forma, e de forma mais grosseira, para explicitar essa tensão, em uma empresa o consumidor visualiza a “Clínica São José”, com sócios todos eles médicos, e espera ser atendido por profissionais qualificados, não importando, exatamente, quem seja. Por outro lado, na atividade médica personalíssima, a pessoa não está olhando para a instituição, mas quer ser atendida pelo “Dr. José”, que é o profissional em quem ela confia.
No primeiro caso, tem-se que o trabalho do sócio não é primordial para a prestação do serviço, que ocorre, de certa forma, per se, com característica claramente impessoal.
No segundo, fica claro que o serviço é pessoal e exercido pelo próprio profissional, ainda que sendo sócio de um grupo maior.
Note-se que essa linha é muito tênue e o parâmetro é até mesmo equívoco, pois o relacionamento pessoal, profissional e até empresarial é dinâmico, havendo diversos motivos para a escolha do usuário do serviço.
Como dito antes, essas autuações ocorreram (e ainda ocorrem) pelo simples fato de a sociedade ser “Limitada”, adotando formatação jurídica de aspectos de empresa.
No entanto, o STJ julgou a hipótese e concluiu que é irrelevante para a adoção do regime tributário do Decreto-Lei nº 406/1968 a formatação adotada pela sociedade. A “responsabilidade pessoal” que trata a norma deve ser interpretada como aquela inerente à própria profissão, desde que a prestação do serviço seja, de fato, pessoal.
Assim, se se tiver caso de prestação pessoal, de caráter personalíssimo, deve se aplicar o ISS uniprofissional, conforme Decreto-Lei nº 406/1968, ainda que haja elementos ou formatação de empresa.
Com isso, abre-se a oportunidade para que muitas pessoas jurídicas autuadas indevidamente possam anular essas autuações, fazendo valer o posicionamento do STJ, e afastando as novas penalidades que surjam, pois, como não é raro, o Poder Público Municipal não costuma seguir as orientações jurisprudenciais e persiste na fiscalização como já vinham fazendo, na vil esperança de que o contribuinte não se defenda.