À primeira vista o questionamento do título parece bastante simplório para os advogados e os que conhecem minimamente a nossa legislação.
Se o Imposto de Renda (IR) é um tributo federal, logo, as discussões a respeito dele devem ser feitas contra a União Federal, certo?
Na maioria das vezes, sim. Mas, nem sempre.
Há casos em que a discussão sobre o IR deverá ser feita junto aos Estados, Distrito Federal ou até mesmo aos Municípios, embora continue se tratando de tributo federal, e não estadual ou municipal.
O art. 157, I, da Constituição Federal dispõe que pertencem aos Estados e ao Distrito Federal “o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem”.
O art. 158, I, repete exatamente o mesmo em relação aos Municípios.
Sabe-se que o IR é um imposto e, por ter essa natureza, é arrecadado para fazer frente a todo e qualquer tipo de despesa pública, conforme for direcionado a sua arrecadação pelas leis orçamentárias e financeiras.
E, além disso, conforme art. 159, I, da Constituição Federal, os Estados e Municípios devem receber parte da arrecadação do IR cobrado pela União.
Pois bem.
Visto tudo isso, os Tribunais firmaram o entendimento de que quando se tem discussão de IR cobrado na fonte por Estados, Distrito Federal, Municípios, suas autarquias e fundações, o interessado deve processar diretamente esse ente federativo que obteve o rendimento, e não a União.
Existe a diferenciação técnica entre “competência” e “capacidade” tributária, que explicamos: “competência” é a capacidade de instituir o tributo. E, no caso, é a União que institui o IR, por meio da legislação federal. “Capacidade”, porém, é a atribuição de ser credor do tributo, que é exatamente a situação dos Estados, Distrito Federal e Municípios nesse caso.
O critério de aptidão para ser processado, nesses casos, então, derivará da “capacidade” tributária, e não da “competência”, razão pela qual não apenas a União, mas os demais entes federativos poderão ser chamados a responder sobre IR que tenha retido na fonte.
Um exemplo corrente acontece com os integrantes das carreiras da Polícia Civil de São Paulo. O Estado de São Paulo, ao realizar o pagamento, retém na fonte o IR, como deve ser.
No entanto, está ocorrendo a retenção de IR sobre auxílio alimentação e auxílio transporte, verbas que têm natureza indenizatória e não constituem rendimento, de modo a não serem tributáveis pelo IR.
Logo, está havendo cobrança indevida de tributo que deve ser objeto de restituição.
Um policial que tenha a intenção de questionar esse fato deverá processar o Estado de São Paulo, e não a União, mesmo se tratando do Imposto de Renda.
Esse entendimento já foi bastante reiterado pelo Judiciário, dando ensejo à Súmula nº 447, do STJ, que dispõe: “Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores.”
O STF julga na mesma linha, consoante o Tema nº 364, julgado em repercussão geral: “É dos Estados e Distrito Federal a titularidade do que arrecadado, considerado Imposto de Renda, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por si, autarquias e fundações que instituírem e mantiverem.”
Por Bruno Barchi Muniz