Mais riscos para o profissional liberal no pagamento do ISS

01 de Apr de 2015

Categoria Tributário

Não de hoje, o governo possui o hábito de eleger o setor de serviços como a "Geni" tributária, jogando sobre os ombros deste setor os aumentos tributários derivados das novas "medidas anticrise".

Mas mesmo antes de se falar na crise erguida pelo próprio governo, os prestadores de serviço já estavam na mira do fisco.

O Município de São Paulo, quase sempre pioneiro em matéria de ilegalidade tributária, vem tendo suas ilegalidades copiadas por diversos municípios brasileiros.

Um exemplo disso é uma norma de 2011 que instituiu a exclusão do regime tributário das sociedades uniprofissionais caso ocorra terceirização dos serviços relacionados às suas atividades.

Vamos explicar melhor: o Decreto nº 406/68, que tem status de lei federal, determina que a tributação dos profissionais liberais (advogados, médicos, dentistas, engenheiros, dentre outros) deve ser realizada por meio de alíquotas fixas, desconsiderando-se o valor verdadeiro do faturamento com a prestação dos serviços.

Até aí, não existem grandes problemas, pois isso é comum e admitido sem grandes problemas pela maioria dos municípios. O problema está na questão das sociedades uniprofissionais, que são as sociedades formadas por tais profissionais liberais.

De acordo com o mencionado Decreto nº 406/68, as sociedades uniprofissionais devem ser tributadas da mesma forma que os profissionais liberais, ou seja, por alíquotas fixas, multiplicando-se esse valor pelo número de profissionais que prestam serviço na sociedade.

Exemplo: a alíquota fixa é de R$ 150,00 no trimestre. Multiplica-se esse valor pelo número de profissionais da empresa e chega-se ao valor do tributo, desconsiderando-se completamente o valor do faturamento com a venda de serviços.

O que acontece é que as fiscalizações municipais estão descaracterizando essa forma de tributação instituída por lei federal quando ocorre a terceirização das atividades da sociedade uniprofissional, cobrando com base no faturamento verdadeiro, além de aplicar multas.

Em primeiro lugar, se o decreto, com status de lei federal, não abre espaço para essa diferenciação, não pode a lei municipal criar novos critérios sem qualquer previsão.

Em segundo, existe uma dúvida muito razoável sobre o que seria essa terceirização, pois não existe sequer um consenso doutrinário sobre o que seria a "atividade fim", aumentando exponencialmente essa dúvida para certas profissões.

Advogados, por exemplo, se utilizam cotidianamente de correspondentes para obter cópias de processos em cidades distantes de seus escritórios, ou mesmo para realizar audiências ou outros atos processuais relevantes. Mesmo assim, comparecer à audiência ou obter cópias é uma atividade fim do serviço de advocacia?

Médicos passam pelo mesmo problema. Um cirurgião plástico que realize uma cirurgia em sua clínica poderá demandar o auxílio de um outro cirurgião, um anestesista e, talvez, de uma equipe de enfermagem. Caso sejam terceirizados, o fisco os autuará?

Os engenheiros estão sendo multados e excluídos do regime mais benéfico de ISS por reunirem, em uma mesma sociedade, os civis, eletricistas, mecânicos etc., pelo simples fato de não pertenceram à mesma profissão, no entender do fisco, ignorando a forma complementar e necessariamente conjunta de suas atuações.

Em verdade, a discussão sobre a atividade fim, para tais objetivos, é absolutamente estéril.

De fato, os municípios argumentam que quando existe terceirização, perde-se a pessoalidade, característica intrinsecamente necessária à sociedade uniprofissional e ao profissional liberal. Explica-se: quando uma pessoa precisa de um cardiologista, por exemplo, ela opta por se consultar com certo médico em razão de sua fama ou da confiança depositada em certo profissional. Mais do que um médico, a pessoa quer aquele médico.

No entender do fisco, quando um médico terceiriza suas atividades, o faz desprezando esse caráter personalíssimo, transformando a prestação de serviços em algo de caráter empresarial. Se é empresa, sua atuação deixar de ser compatível com a sociedade uniprofissional, razão pela qual se acaba descaracterizando o ISS em alíquotas fixas e passa-se a cobrar sobre o faturamento real.

Como se percebe, o fisco vive no mundo de pelo menos 50 anos atrás, ignorando as mudanças do mundo e das profissões.

Se no passado isso talvez até possa ter sido real, hoje as pessoas procuram um profissional em que possam confiar não apenas pela sua reconhecida aptidão, mas pelo seu conhecimento de outros profissionais (networking) que podem complementar a sua atividade e prestar o melhor serviço possível ao necessitado.

Da mesma forma, existem atividades que hoje demandam maiores cuidados e a atividade complementar de profissionais cujas profissões sequer existiam tempos atrás.

Não há a menor dúvida de que o mercado mudou e mudaram ainda mais as especializações. Quantas especialidades médicas existiam 40 ou 50 anos atrás e quantas existem hoje? E os ramos jurídicos? Apenas a título de curiosidade, há 50 anos, se falava em advogado ambientalista no Brasil? E de Direito Virtual?

Assim, as relações travadas pelo profissional também constituem patrimônio personalíssimo, sendo que a confiança que nele se deposita deriva não só de sua capacidade de solucionar com as próprias mãos os problemas, mas também pela capacidade de indicar a melhor solução, mesmo que realizada por outra pessoa.

Essa (conveniente?) ignorância do fisco sobre a notória mudança das relações ao longo do tempo ainda possui um outro entrave lógico.

Como se sabe, o Direito é uno, é um complexo de informações, sendo dividido apenas para efeitos didáticos, não podendo ser dissociado e ter posições de conflito.

A esse respeito, vejamos o que diz o art. 129, da Lei nº 11.196/05:

Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.

O que este dispositivo quer dizer é que os profissionais de diversas áreas, inclusive os de serviços intelectuais, tais como os médicos, advogados, engenheiros, dentistas etc. podem organizar suas atividades da forma que quiserem, inclusive através de pessoas jurídicas, sendo que a legislação tributária e previdenciária deverá respeitar essa escolha.

Isso significa que ninguém é obrigado a se associar a certa sociedade ou ser empregado dela, sendo lícito, legal, permitido, que a pessoa estruture pessoa jurídica própria e atue através dela, como um terceirizado.

Ora, se ao possível "terceirizado" a lei permite essa atuação, como pode negar a possibilidade ao que terceiriza? Eis uma verdadeira aplicação de penalidade disfarçada de mudança de tratamento tributário, com nítido intuito arrecadatório.

Os sistemas jurídicos não podem ter conflitos. Menos ainda pode haver conflitos dentro da própria legislação tributária.

Urge que o fisco reveja sua posição antiquada e inaplicável às relações econômicas modernas, evitando aplicar penalidades absurdas aos contribuintes. Mas como isso é pedir quase o impossível, resta ao contribuinte lutar e se proteger de tais medidas arbitrárias.

Por Bruno Barchi Muniz

Sócio advogado no escritório Losinskas, Barchi Muniz Advogados Associados.